Darlehen nahestehender Gläubiger (z.B. Aktionäre und Verwaltungsräte) an Gesellschaften in finanziellen Schwierigkeiten können als problematisch angesehen werden. Dies, weil sie der Gesellschaft ermöglichen, weiterhin am Wirtschaftsleben teilzunehmen, ohne dass eine wirkliche Sanierung erfolgt. Andere Gläubiger können dadurch zu Schaden kommen. Mit seinem zur Publikation vorgesehenen Entscheid vom 31. März 2025 (5A_440/2024) bringt das Bundesgericht Klarheit in eine bisher strittige Frage der Konkursordnung: Unter welchen Voraussetzungen muss ein Darlehen nahestehender Personen als nachrangig behandelt werden – also als im Konkurs schlechter gestellt als gewöhnliche Gläubigerforderungen?
Im konkreten Fall hatte eine Aktiengesellschaft von ihren Aktionären, Verwaltungsräten und einer Schwestergesellschaft Darlehen erhalten, als sie bereits finanzielle Probleme hatte. Nach der Konkurseröffnung wurden diese Forderungen im Nachrang kolloziert (d.h., im Konkursverfahren anerkannt und einer bestimmten (nachrangigen) Position zugewiesen), was die Darlehensgeber anfochten.
Zwei Konstellationen sind gemäss Bundesgericht möglich: Einerseits kann ein Darlehen wegen Rechtsmissbrauch nachrangig kolloziert werden, wenn die Gesellschaft zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung überschuldet war. Dies, weil Gläubiger aufgrund der gesetzlichen Regelungen grundsätzlich darauf vertrauen dürfen, dass eine Gesellschaft, die am Rechtsverkehr teilnimmt, nicht überschuldet ist bzw. ihr nahestehende Personen im Umfang der Unterdeckung ihres Darlehens den Rangrücktritt erklärt hatten.
Andererseits kann ein Rangrücktritt konkludent – also stillschweigend – angenommen werden. Dafür braucht es jedoch Hinweise darauf, dass die Darlehensgeberin zugunsten der übrigen Gläubiger auf ihre bevorzugte Stellung tatsächlich verzichten wollte.
Im konkreten Fall verneinte das Bundesgericht sowohl eine Überschuldung im Zeitpunkt der Darlehensvergabe als auch einen konkludenten Rangrücktritt und hiess im Ergebnis die Beschwerde gut. Für die Praxis bedeutet der Entscheid, dass nahestehende Personen vor der Darlehensvergabe zwingend die finanzielle Lage der Gesellschaft prüfen sollten – insbesondere, ob eine Überschuldung vorliegen könnte. Ebenso ist es ratsam, im Darlehensvertrag ausdrücklich festzuhalten, dass kein Rangrücktritt beabsichtigt ist. Wer als nahestehende Person einer überschuldeten Gesellschaft ein Darlehen gewährt, läuft ansonsten Gefahr, im Konkurs leer auszugehen.